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商業特許經營認定及實踐問題分析

        一、法規對商業特許經營行為的認定
 
        在《商業特許經營管理條例》(“條例”)中:
 
        第三條:本條例所稱商業特許經營(以下簡稱特許經營),是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業(以下稱特許人),以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者(以下稱被特許人)使用,被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營,并向特許人支付特許經營費用的經營活動。企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動。
 
        第七條:特許人從事特許經營活動應當擁有成熟的經營模式,并具備為被特許人持續提供經營指導、技術支持和業務培訓等服務的能力。特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店,并且經營時間超過1年。
 
        第八條:特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起15日內,依照本條例的規定向商務主管部門備案。在省、自治區、直轄市范圍內從事特許經營活動的,應當向所在地省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門備案;跨省、自治區、直轄市范圍從事特許經營活動的,應當向國務院商務主管部門備案。
 
        第十一條:從事特許經營活動,特許人和被特許人應當采用書面形式訂立特許經營合同。
 
        第十二條:特許人和被特許人應當在特許經營合同中約定,被特許人在特許經營合同訂立后一定期限內,可以單方解除合同。
        
        《北京市高級人民法院關于審理商業特許經營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見》第一條第二款:特許經營的基本特征在于:(一)特許人擁有注冊商標、企業標志、專利等經營資源;(二)被特許人根據特許人的授權在特定經營模式下使用特許人的經營資源;(三)被特許人按照約定向特許人支付特許經營費用。
 
        特許經營指的是具有特許經營資質(商標、專利、行業專業技術、成熟經營模式)的特許人將其所擁有的經營資源許可給被特許人使用,簽訂特許經營合同對各方權利義務進行約定的商業經營行為,常見合同內容有提供經營指導、營銷策劃、運營管理、技術支持和業務培訓等服務項目,并將特許人相關知識產權內容授予被許可人使用。以上法規文件規定了商業特許經營行為的特征及備案要求,即從事特許經營行為的企業須滿足“一年兩直營”的條件,且特許經營合同須包含一定的法定內容,如約定被特許人在特許經營合同訂立后一定期限內,可以單方解除合同。
 
        為加強對商業特許經營活動的管理,規范特許經營市場秩序,《商業特許經營備案管理辦法(2011修訂)》規定從事商業特許經營活動的企業應當在商務部及省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門進行備案。
 
 
        二、實踐中商業特許經營行為存在的問題
 
        在商業特許經營實踐中,存在著諸多問題,不具備“一年兩直營”條件的企業簽訂的在形式上已經符合條例規定為特許經營的行為,所簽合同是否有效?與前述問題相關,自然人個人作為特許人從事特許經營活動,所簽合同是否有效?商標等經營資源擁有者并未收取特許經營費用是否影響特許經營行為的認定?關于條例第十二條單方解除權,若合同并未進行約定,被特許人是否能夠主張適用?未在商務主管部門進行備案,是否影響特許經營合同的效力?
 
        (一)不具備“一年兩直營”條件的企業簽訂的在形式上已經符合條例規定為特許經營的行為,所簽合同是否有效?
 
        有的觀點認為這種情況應當是不具備商業特許經營資質,對不具備特許經營資質的商業特許經營合同的效力,應認定為無效合同。條例規定的“一年兩直營”表達的是成熟經營模式的認定,否則體現不了商業特許經營活動的特征,根本就不是商業特許經營行為,不符合法律的強制性規定。
 
        《最高人民法院辦公廳關于印發<最高人民法院知識產權案件年度報告(2010)>的通知》(法辦〔2011〕81號)中“五、知識產權合同案件審判” 在廣西壯族自治區高級人民法院關于不具備“擁有至少2個直營店并且經營時間超過1年”的特許人所簽訂的特許經營合同是否有效的請示案[(2010)民三他字第18號]中,最高人民法院知識產權審判庭首次評析了該類合同的效力。最高人民法院知識產權審判庭批復認為:2007年5月1日起施行的《商業特許經營管理條例》第七條第二款關于“特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店,并且經營時間超過1年”的規定,屬于行政法規的管理性強制性規定;特許人不具備上述條件,并不當然導致其與他人簽訂的特許經營合同無效。
 
        筆者傾向于后者對該問題的分析結論,《合同法》第52條規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同為無效合同,最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第十四條規定,合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”,是指效力性強制性規定。
 
        如何確定效力性強制規定與管理性強制規定,最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(“指導意見”)中“五、正確適用強制性規定,穩妥認定民商事合同效力”:
 
        15、正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”,關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第十四條之規定,注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的,人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制規定的,人民法院應當根據具體情形認定其效力。
 
        16、人民法院應當綜合法律法規的意旨,權衡相互沖突的權益,諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等,綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的,人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為,或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為,人民法院對于此類合同效力的認定,應當慎重把握,必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。”
 
        指導意見并未進行明確區分。筆者認為,一般情況下,不具備“一年兩直營”的企業,除去此條件外,是依法成立的企業,屬于具備獨立、完全民事行為能力的合格法人主體或企業,在未損害國家利益或者社會公共利益的情況下,不宜認定合同無效,條例第七條第二款的規定應為行政法規的管理性強制性規定。
 
        (二)自然人個人作為特許人從事特許經營活動,所簽合同是否有效?
 
        條例第三條第二款規定“企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動。”,只有企業才能作為特許人主體。特許經營模式是將成熟的經營模式進行推廣,個人或非企業主體很難具備能夠提供全方位經營指導、運營管理、技術支持和業務培訓等服務項目的資質。
 
        在廣西壯族自治區高級人民法院關于特許人不具備企業資格簽訂的特許經營合同是否有效的請示案〔(2010)民三他字第19號〕中,最高人民法院知識產權審判庭首次明確了該類合同的效力。最高人民法院知識產權審判庭批復認為:2007年5月1日起施行的《商業特許經營管理條例》第三條第二款關于“企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動”的規定,可以認定為行政法規的效力性強制性規定;企業以外的其他單位和個人作為特許人與他人簽訂的特許經營合同,可以認定為無效。
 
        (三)商標等經營資源擁有者并未收取特許經營費用是否影響特許經營行為的認定?
 
        條例第三條規定特許人以合同形式將其擁有的經營資源許可被特許人使用,被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營,并向特許人支付特許經營費用的經營活動。
 
        特許經營費用是被特許人使用特許人經營資源的對價。當事人一般在特許經營合同中明確約定特許經營費用,F在實踐來看,一些企業明確“不收加盟費”的形式,是否影響特許經營行為的認定?在以經銷協議、代理協議、品牌使用協議等名目的協議下,會約定產品貨款、培訓費用、業績提成等費用的支付。
 
        筆者認為雖然協議名目上不是特許經營合同,但是若合同或協議內容上并非單純的出售商品、提供服務,而是提供經營指導、營銷策劃、運營管理、技術支持和業務培訓等全方位的經營服務,且經營模式與一方企業的經營模式相同或具有很高相似度,實際已經超出單純售賣產品或提供服務的范圍,即可以實質上理解為特許經營行為。
 
        條例第十一條“從事特許經營活動,特許人和被特許人應當采用書面形式訂立特許經營合同。”,一旦企業經營性質實質上屬于特許經營行為,在簽訂特許經營合同方面。即應以雙方意思自治為主,在合法的基礎上自由約定合同條款。此時,特許人放棄收取特許經營費用的行為屬于合同意思自治的范圍,并不會影響經營行為性質及特許經營合同性質的認定。特許人作為合格的市場主體,放棄了特許經營費用的收入,約定了其他名目的費用收入,屬于其管理層在經營層面作出的作為理性經濟人的決策,包含著其自身特定的目的,無需進行干涉。
 
        (四)關于條例第十二條單方解除權,若合同并未進行約定,被特許人是否能夠主張適用?
 
        條例第十二條:特許人和被特許人應當在特許經營合同中約定,被特許人在特許經營合同訂立后一定期限內,可以單方解除合同。
 
        該規定賦予被特許人在一定期限內解除特許經營合同的權利,但是給予“一定期限”的限制。對于“一定期限”的認定以及合同中未約定該條款,被特許人是否有單方解除權的權利,需要結合實際情況進行分析。從立法原理分析,該條款是出于對被特許人的保護,以免發生締約雙方地位不平衡的情況,使得被特許人有一定的“冷靜期”,此冷靜期亦應考慮到是否會損害特許人的利益,否則會使特許人產生經營風險。
 
        筆者認為,“一定期限”應以一定行為的發生為時間點為宜,鑒于特許經營合同的特征及目的,特許人意在將經營模式和技術服務等項目推廣,被特許人意在利用特許人的經營資源進行營利性商業行為,應當在特許人履行合同前和被特許人開始利用特許人的經營資源之中較早的時間為被特許人享有單方解除權的截止時間。從條例第十二條的表達及目的分析,該條屬于在特許經營合同中被特許人擁有的法定權利,若特許經營合同中并未約定,在前述論證期限內亦應具有單方解除權。
 
        (五)未在商務主管部門進行備案,是否影響特許經營合同的效力?
 
        條例第八條第一款 “特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起15日內,依照本條例的規定向商務主管部門備案。”合同法第四十四條“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。”
 
        筆者認為,正如《商業特許經營備案管理辦法》所述,商業特許經營備案是為加強對商業特許經營活動的管理,規范特許經營市場秩序,規定從事商業特許經營活動的企業應當在商務部及省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門進行備案。此處備案制度是政府部門的管理型措施,特許經營合同屬于合同締約行為,以意思自治為原則,不應適用合同法第四十四條的規定。未備案特許經營合同存在行政管理流程上的瑕疵,并不因此而無效。
 
        商業特許經營是一種有效的、能對市場產生推動作用的經營方式,正確合理的利用這種經營模式,無論是對于企業的擴大發展還是提高市場的活躍程度都有一定的積極意義。

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